El 18 de marzo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, RDL 8/2020). En materia concursal resulta de especial relevancia el artículo 43 del citado RDL que dispone una serie de reglas que pretenden aclarar el impacto que supone la declaración del estado de alarma en los artículos 2, 5, 5 bis, 15 y 22 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC).
El artículo 43 del RDL 8/2020 destaca cuatro elementos.
- Mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso.
- Hasta que no hayan transcurrido dos meses desde la finalización del estado de alarma, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado durante el estado de alarma o durante los dos meses posteriores a su alzamiento.
- En caso de que se haya solicitado concurso voluntario, se admitirá éste preferencialmente, aunque la solicitud haya sido posterior a la de concurso necesario.
- El deudor que haya comunicado al juzgado la iniciación de negociación con los acreedores, tampoco tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso mientras esté vigente el estado de alarma, aunque hubiera vencido el plazo del apartado quinto del artículo 5 bis de la LC.
De acuerdo con el Magistrado Alfonso Muñoz Paredes: “cada uno de estos elementos, aisladamente considerados, no resuelve el problema del impacto del estado de alarma”.
- FUNCIONAMIENTO ORDINARIO DE LA SOLICITUD DE CONCURSO
Para entender las implicaciones que tiene el estado de alarma en los elementos citados anteriormente, es necesario recordar cómo funciona la solicitud de concurso en una situación ordinaria.
El deudor que se encuentre en un estado actual de insolvencia, tiene el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC). Este conocimiento se presumo cuando se den alguno de los supuestos de insolvencia regulados por el artículo 2.4 LC, así como en caso de incumplimientos sectoriales en el plazo de 3 meses. Si concurre alguna de estas circunstancias de insolvencia, cualquier acreedor estará legitimado para solicitar el concurso necesario del deudor. En caso de varias solicitudes, el artículo 22.1 LC estipula que se atenderá a la presentada en primer lugar cuando el concurso deba ser calificado como voluntario o necesario (a excepción de lo dispuesto en el artículo 22.2 LC).
Por lo que respecta a la comunicación de negociaciones del artículo 5 bis, el deudor puede recurrir al preconcurso cuando su estado de insolvencia sea actual o inminente (cosa que no sucede en caso de solicitud de concurso del artículo 5 LC). De acuerdo con el Magistrado Alfonso Muñoz Paredes: “Si en la mente del legislador el art. 5 bis tiene un fin elusivo (acuerdo de refinanciación o extrajudicial de pagos) o preparatorio (propuesta anticipada de convenio) del concurso, en la mente del deudor predomina el fin dilatorio, empleando los plazos de gracia del legislador para reconstruir (o construir) contabilidades, deshacer o disimular operaciones potencialmente reintegrables o, simplemente, demorar a su conveniencia la fecha del auto de declaración para alejar del período sospechoso de 2 años determinados actos o negocios (los susceptibles de reintegración o temporalmente limitados en la sección de calificación) y/o a personas potencialmente afectadas por la calificación”.
La comunicación previa del artículo 5 bis, para surtir sus efectos, tiene que presentarse dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5 bis, 2). Los efectos cuando se ha presentado el preconcurso son los siguientes:
- El deudor no tiene el deber de solicitar la declaración de concurso.
- Transcurridos 3 meses desde la comunicación, el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil (haya o no alcanzado un acuerdo), a no ser que ya no se encontrara en un estado de insolvencia.
- Efectuada la comunicación, no se admitirán las solicitudes de concurso necesario presentadas dentro de los 3 meses siguientes.
- Transcurridos los 3 meses, las solicitudes que se presenten con posterioridad sólo se proveerán si en el plazo de 1 mes hábil el deudor no hubiera presentado la solicitud de concurso. En caso de que el deudor haya solicitado el concurso, las solicitudes de concurso necesario se unirán a los autos.
Por tanto, en el caso del preconcurso tenemos tres plazos: 2 meses para detectar la insolvencia; 3 meses para negociar con los acreedores; y 1 mes más para la efectiva presentación del concurso. De acuerdo con el Magistrado Alfonso Muñoz Paredes, el plazo de 2 meses es material, los sucesivos son procesales y se computan de fecha a fecha.
- EL DEBER DE SOLICITAR EL CONCURSO EN EL RDL 8/2020
En el artículo 43 del RDL 8/2020 se encuentran distintos elementos temporales: antes del estado de alarma; durante el estado de alarma; los dos meses siguientes a su finalización; y más allá de esos dos meses cuando todo vuelve a la normalidad. Por ende, nos encontramos con distintos escenarios.
Recordemos que el primer elemento regulado por el art. 43.1 del RDL 8/2020 era que mientras dure el estado de alarma, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso. No se exige que la insolvencia nazca en el estado de alarma ni como consecuencia del COVID-19, al tenor literal de la norma, es suficiente que el deudor se encuentre en estado de insolvencia mientras esté vigente el estado de alarma. ¿Esto significa que el inicio del estado de insolvencia puede ser anterior a la declaración del estado de alarma? Sí, pero debemos matizarlo. Si el deudor no había agotado previamente el plazo de 2 meses, podrá beneficiarse del efecto suspensivo. De lo contrario no, porque, de acuerdo con el Magistrado Alfonso Muñoz Paredes sólo se puede suspender un plazo «vivo», no el ya extinto.
Cabe destacar, que el artículo 43.1 no hace tal distinción, sino que tanto para el deudor que ya se encontraba en un estado de insolvencia anteriormente a la declaración del estado de alarma (sin haber agotado el plazo de 2 meses para solicitar el concurso) como aquél deudor que adquiere el estado de insolvencia con posterioridad a la declaración del estado de alarma, durante la vigencia de éste, no deberán presentar la solicitud de concurso y, una vez se alce, tendrán un plazo de 2 meses para instar el concurso (o preconcurso en su caso).
Por lo que respecta al segundo apartado del artículo 43, éste hace referencia al supuesto en el que el deudor ha hecho una comunicación de negociaciones previa al estado de alarma, pero el plazo para solicitar el concurso vence durante la vigencia del mismo. A tal efecto, establece que el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso mientras esté vigente el estado de alarma. Dicha obligación se pospone hasta su alzamiento y gozará de preferencia frente a las solicitudes de concurso necesario instadas en los 2 meses posteriores al alzamiento. Por tanto, la norma no comprende las comunicaciones más antiguas en las que hubiese vencido el plazo de 4 meses, así como tampoco menciona si es posible presentar la solicitud durante el estado de alarma o a los dos meses siguientes desde su conclusión.
- AFECTACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA EN LOS DISTINTOS ESCENARIOS CONCURSALES
De acuerdo con el Magistrado Alfonso Muñoz Paredes, para entender las implicaciones del RDL 8/2020 debemos distinguir tres escenarios distintos:
- Antes del estado de alarma
- Concursos ya declarados
Solo se podrán realizar actuaciones procesales urgentes y necesarias para evitar perjuicios irreparables.
- Concursos voluntarios pendientes de declarar
Se podrá declarar el concurso si la espera hasta la finalización del estado de alarma puede causar perjuicios irreparables.
- Concursos necesarios pendientes de declarar
No exista una situación de urgencia que justifique actualmente su tramitación, dado que la insolvencia cualificada exige una situación mantenida en el tiempo incompatible con la urgencia.
- Comunicaciones del artículo 5 bis presentadas y aún no tramitadas
No se considera que la omisión del Decreto cause perjuicios irreparables
- Comunicaciones del artículo 5 bis presentadas y tramitadas
No pueden realizarse actuaciones procesales, pues solo restan actuaciones sucesorias o instrumentales cuya omisión no puede causar perjuicios irreparables.
- Durante el estado de alarma
- a) Solicitudes de concurso voluntario
El deber de concursar queda suspendido y aplazado, el deudor podría presentar la solicitud si la demora en la declaración de concurso puede causar perjuicios irreparables, ya que la suspensión solo alcanza el deber, no el derecho de concursar.
- b) Solicitudes de concurso necesario
Las solicitudes no se inadmiten, quedan en suspenso y se admitirán o inadmitirán en función de la actitud procesal del deudor en el plazo de 2 meses desde el alzamiento del estado de alarma.
- Dos meses posteriores al alzamiento del estado de alarma
- a) Solicitudes de concurso voluntario
Se procede de forma ordinaria su tramitación, con preferencia a las solicitudes de concurso necesario que sean, o bien, anteriores a la solicitud voluntaria; o bien, posteriores al estado de alarma. Por lo que respecta a las solicitudes presentadas antes de la declaración de concurso pero que no se hubieran tramitado, tendrán prioridad frente a la solicitud presentada por el deudor.
- b) Solicitudes de concurso necesario
Al igual que las presentadas durante el estado de alarma, no se admitirán a trámite, se suspenden. Se da preferencia absoluta a las solicitudes de concurso voluntario presentadas dentro de los 2 meses siguientes al cese del estado de alarma, sin discriminar por la fecha de insolvencia. Por tanto, parece que se parte de la presunción de que todos los concursos voluntarios que se presenten en este período se han promovido dentro del plazo.
- c) Comunicaciones del art. 5 bis
El artículo no menciona si, alzada la suspensión, el deudor puede optar por la comunicación del artículo 5 bis en lugar de presentar el concurso en los 2 meses siguientes al cese del estado de alarma. Como lo que ha quedado en suspenso es el deber del artículo 5 LC, alzada la suspensión, el deudor se encuentra en la misma posición jurídica que antes del estado de alarma, pudiendo optar por un concurso directo o por el amparo del artículo 5 bis.
